商标法正异化成恶法 中国驰名商标加重企业负担

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   和讯网消息 日前，由高文律师事务所举办的“驰名商标保护”圆桌会议在京举行。针对目前愈演愈烈的驰名商标异化现象，国内商标法专家、原中华商标协会委员会主任董葆霖认为，新的《商标法》修改中必须要“正本清源”，还原其本来的面目，避免成为破坏市场公平、公正秩序的恶法。

　　异化现象愈演愈烈

　　从1989年第一起“同仁堂(600085,股吧)”被行政认定为“驰名商标”以来，国内驰名商标的已经呈现爆炸式增长。截止到2012年，我国获得中国“驰名商标”认定的商标已经高达1642个。不过，目前驰名商标成为严重影响商标管理秩序、加重企业负担、威胁企业商标权益安全的问题日渐加深。其制度上的异化现象成为一个亟待解决的问题。

　　异化首先表现为政府对于驰名商标的不正确定位。目前不少地方政府把驰名商标的拥有量看成是一种政绩，给获得驰名商标认定的企业颁发各种物质或者名誉方面的奖励。例如，在2008年11月，重庆市政府对重庆长安等17家获得中国驰名商标称号的企业奖励15万元。2012年，厦门市政府对于获得中国驰名商标的12家企业给予现金奖励和表彰。

　　正是政府的对于驰名商标的公权力背书，导致企业具有“制造 ”驰名商标的强烈冲动。据董葆霖透露，去年中国商标的申请量已经超过164.8万件，超过美、英、法、德、意、日、俄、韩八个国家数量的总和。而美国和日本的每年商标申请量仅在二三十万件。

　　目前国内的驰名商标认定有“司法认定”和“行政认定”两种方式，司法认定具有程序简便、时间较短的特点。一些不太知名的品牌为了在短期内成为驰名商标，不惜通过制造假冒被告的方式来获得司法认定。

　　因此在商标申请量膨胀的同时，关于商标的诉讼纠纷也与日俱增。在圆桌会议现场，原北京高级人民法院知识产权庭张冰法官透漏，前几年高院案件仅是300多件，而2012年已经达到1400多件。其中行政案件占了80%以上，而行政案件中最多的是有关商标的争议纠纷。

　　随着驰名商标申请和驰名商标诉讼案件的膨胀，与商标相关的“灰色产业链”也迅速发展起来。恶意抢注商标、“傍名牌”等行为屡禁不绝。

　　为了防止自己的商标被抢注，一些正当经营、且没有被认定驰名商标企业不得不通过“全方位注册”的方式来维护自己的权益，即对所有商品类别都进行注册，这严重加剧的企业的负担。

　　另外，商标申请急剧膨胀和审查的低效，一个商标从申请到审定通常要横跨五六年时间。现行商标法规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可提出异议，公告期满无异议的才予核准注册。一些人借机钻孔，对于一些好企业商标的初步审定，不管是否有无真实异议均提出异议，导致异议的数量每年达到十几万件。而异议需要长达5、6年的裁定，使得一些急切使用商标的企业不得不花大价钱来“购买”异议。

　　“我们的商标已经不再是为生产和经济建设服务了”，董葆霖称，如果商标法再不对这些异化问题进行解决，将会成为一部阻碍经济建设、破坏市场公平竞争秩序的恶法。

　　现状背离立法原意

　　在董葆霖看来，驰名商标的异化已经破坏了市场的公平竞争秩序，造成了民众和企业对于驰名商标的错误认识，把驰名商标看成一种“荣誉称号”和对所代表商品的质量保证，而这恰恰背离了驰名商标保护的原意。

　　“驰名商标”这一概念最早出现在《巴黎公约》海牙文本第6条之2款上，再加上1993年通过的TRIPs协议，形成了目前国际上对驰名商标的保护标准，即对驰名的商品商标和服务商标实行较宽泛的保护，禁止他人使用与驰名商标相同或近似的标识，不同于一般商标，对驰名商标的保护不限于相同或相类商品，而且也不要求注册才受保护，这就是法律为驰名商标设定的特殊保护制度。

　　“驰名商标是对未注册商标的救济制度，它的产生是“注册原则”和“使用原则”国家相互妥协的产物。”董葆霖称，驰名商标认定实行“被动保护，个案认定”的原则，仅仅是对具体案件中商标的知名度的认定，并没有荣誉称号和质量保证的内涵。而且这个认定仅对于个案原被告有用，并不能扩大到第三者，更不能用于市场竞争。

　　为何目前国内驰名商标保护出现异化，董葆霖认为主要两方面原因。首先，国内把驰名商标的门槛人为抬高，成为对于“天字第一号”的保护。其次，对于认定后的驰名商标保护往往突破个案原则。

　　对于第一个原因，董葆霖介绍，这个词汇在引入国内的翻译就有问题。“well-known marks” 按照巴黎同盟的精神，其确切含义是“为相关公众知晓，或者为相关公众熟知的未注册商标”。Well仅仅代表程度，而并不代表“好”的意思。而驰名商标的概念引入到国内之后，就造成对于公众对于驰名商标对应产品“质量优良”的误读。

　　另据董葆霖介绍，驰名商标原意仅是在该商标同一种或者类似商品上有相关领域中公众知晓即可，并不要求在全国范围内使用。驰名商标按照等级可以分为低等驰名度、中等驰名度、高等驰名度。只要有人复制模仿注册或者使用，就“不予注册，禁止使用”，使竞争回归到原位。而该制度进入国内后，驰名商标制度变成只保护高等驰名度，不保护中低等驰名度。

　　“中低度驰名商标的成长道路没有了，在小树的时候就把他砍掉了”，董保霖痛心的说，我国已经把驰名商标保护的门槛抬高到对于天上去了。给抢注和傍名牌留下了空间，“所谓的驰名商标保护制度恰恰变成了不保护制度”。

　　这就导致一些居心不良的人恶意抢注一些中低驰名度的商标。使正当经营的企业人人自危，为了避免受到抢注的威胁，于是在所有商品类别“全方位注册”。“这加大了企业的负担，而且使中国商标的申请量恶性膨胀”，垃圾商标严重地影响了商标审查的正常进度。

　　关于第二原因，董葆霖认为，驰名商标“个案认定，被动保护”的原则在国内遭受破坏。学界和实务届往往将《商标法》第十三条第二款对于驰名商标的规定理解为”跨类保护”甚至是“全类保护”。一个商标一旦被认定为驰名商标之后便获得了特权，可以横扫一切了，“这其实是不正当竞争”。

　　董葆霖称，“一个驰名商标有多大的知名度就应给予多大的保护，不能给予额外保护，就像一个垂直手电筒一样，他能照多大范围就要给予多大范围的保护。”

　　因此，董葆霖认为，驰名商标保护没有一个量化的标准，需要当侵权发生时，根据原被告提供的事实来认定如何保护。“只要是驰名商标，就给予所有商品上面的保护，在全世界都没有这回事儿。”

　　“驰名商标的本意是将遭受侵权的企业回复的原始的起点就够了，现在评定一个额外的中国驰名商标，而且允许标注于商品之上，就成为公权力主导下的不正当竞争了破坏了市场的公平竞争秩序”，董葆霖比喻道，“这就好比一个人被别打了，只要制止侵害行为就行了，没有必要再画蛇添足授予这个被打的人一个荣誉称号。”

　　专家建议新《商标法》正本清源

　　目前，《商标法》正在进行修订阶段，关于驰名商标保护成为该法修订中的焦点之一。在董葆霖看来，新的《商标法》对于驰名商标的规定一定要正本清源，还原市场公平竞争的环境。

　　一．就应该将驰名商标修改为“公众知晓”或“公众熟知”商标，这样在字义上就不会造成公众的误读。

　　二．降低驰名商标保护的门槛。目前驰名商标法仅保护“最顶尖”的一批商标，由于对于驰名商标的标准定得“高不可攀”。实际上实施的是“不保护制度”。阉割了驰名商标保护制度的根本精神，放纵了恶意抢注和傍名牌的行为。

　　在保护工业产权巴黎同盟和WIPO成员国大会上形成的《保护驰名商标联合建议》第二条提出了6个认定事实的参考因素。紧跟着强调“以上标准因素是用以帮助主管机关认定商标是否驰名的指导性因素，而非作出认定的前提条件”。也即驰名商标的认定取决于案例的特殊情况。

　　三．新商标法实施应当遵守驰名商标保护制度的宗旨，不应当赋予积极职能。驰名商标保护制度仅是授予未注册商标的先使用人排他请求权的消极权能，并非赋予“驰名商标”积极权能。当虽未注册但相关公众知晓和熟知的商标声誉受到侵害时，给予法律救济。而救济的手段只是“不予注册”、“禁止使用”。不是对其市场影响力进行认证。

　　四．驰名商标不得用于不正当竞争，否则违背个案原则。驰名商标制度本是反对不正当竞争的，但是实际中却往往成为驰名商标持有人用作不正当竞争。对于复制、摹仿或者翻译他人相关公众知晓或者相关公众熟知商标注册的，不予注册；使用的禁止使用。被救济者只是在个案中受到应有的法律保护，只适用于个案， “驰名商标”称号的企业如果将“驰名商标”用于宣传，也是对于消费者的欺骗，构成不当竞争。

　　五．商标使用中的傍名牌问题，应当有由管辖权的地方工商局处理，不应当报商标局认定，然后由地方工商局处理。这样做，程序上是不妥的。如果当事人不服，行政复议被申请人应当如何设置。


来源：和讯网  作者：白金坤
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发布时间：2016-08-13  点击：4657  <<< 回上页